„In Gefahr und höchster Not bringt der Mittelweg den Tod“ – und was macht der Rechtsstaat?

01 10. Dezember internationaler Tag der Menschenrechte

Johannes Kakoures, München, 10.12.2020

Sieht man dieses Zitat als richtig an, so erscheint auf den ersten Blick das System des Rechts, insbesondere das des liberalen Rechtsstaats als denkbar ungeeignet für Notsituationen, wie sie die Corona-Pandemie unzweifelhaft darstellt. Das ideale Recht soll für einen möglichst gerechten Ausgleich zwischen unterschiedlichen Interessen sorgen. Es lebt gerade nicht von der Einseitigkeit, sondern von der vielbeschworenen „Abwägung“. Im Idealfall findet bereits der Gesetzgeber in seiner Norm den goldenen Mittelweg, auf den sich die Rechtsunterworfenen nur noch aufmerksam begeben müssen.

Nun ist „die Mitte“ abseits der Geometrie zumeist nicht mehr als ein Bild. Aristoteles beschrieb die idealen Charaktereigenschaften eines Menschen wirkungsmächtig als Mitte zwischen jeweils zwei Extremen. Zwischen Verschwendung und Geiz liegt die Freigiebigkeit. Zwischen übermäßiger Angst, die am Handeln hindert, und Übermut, der Gefahren übersehen lässt, liegt der Mut, der Gefahren richtig einschätzen und notwendige Reaktionen auf diese erkennen lässt. In der Politik gilt „die Mitte“ als der Hort der Vernunft, um den herum sich die destruktiven Elemente der extremistischen Ränder bedrohlich sammeln. Nun soll es hier nicht um geometrische Diskussionen gehen, sondern darum, ob das Recht und die Rechtsstaatlichkeit fähig sind mit Notsituationen wie der Corona-Krise umzugehen. In den Diskussionen der vergangenen Wochen haben sich vor allem drei Problemstellungen herauskristallisiert, nämlich die Frage, ob die Maßnahmen, die vor allem die Exekutive angeordnet hat, um die Corona-Pandemie einzudämmen, mit den Grundrechten vereinbar sind und welche Rolle die Legislative spielen soll. Konkret zugespitzt haben sich beide Fragen dann in der jüngsten Novellierung des Infektionsschutzgesetzes, wobei vor allem die Kampagne der „Querdenker“-Bewegung, die das Gesetz als neues „Ermächtigungsgesetz“ verstanden haben will, Aufmerksamkeit gefunden hat. Aber auch die Partei Die Linke und die FDP haben bekanntlich gegen den Regierungsentwurf gestimmt. Im Folgenden sollen einige Kriterien zur Grundrechtsdebatte genannt werden.

Zur Dogmatik der Grundrechte

Viele Gegner der Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie haben sich auf die Fahne geschrieben, die Grundrechte zu verteidigen. Es ist wohl auch nicht illegitim auf die Wahrung der Grundrechte auch und gerade in Pandemiezeiten ein besonderes Augenmerk zu richten. Wesen des liberalen Rechtsstaates ist es gerade, dass die Grundrechte immer und für jeden gelten. Die Grundrechte müssen sich in der Krise bewähren. Sie gelten auch und gerade in Katastrophen, Kriegen und anderen Ausnahmesituationen. Selbst die in den 60er Jahren hart umkämpften Notstandsgesetze bewirken keine allgemeine Reduktion des Grundrechtsschutzes. Neben einigen Zuständigkeitskonzentrationen im Bereich des Staatsorganisation erlaubt das Notstandsregime des Grundgesetzes nur erleichtere Einschränkungen weniger bestimmter Grundrechte, namentlich des Post-, und Fernmeldegeheimnis und der Freizügigkeit. Grob gesagt heißt das, dass auch im Krieg gestreikt werden darf.

Allerdings gelten umgekehrt auch in Friedenszeiten die Grundrechte niemals uneingeschränkt. Artikel 2 I des Grundgesetzes gewährt die allgemeine Handlungsfreiheit, wonach jede menschliche Betätigung erst einmal erlaubt ist. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass jede noch so vermeintlich geringfügige gesetzliche Beschränkung, beispielsweise das Gebot, ein Fahrzeug nur nach Ablegung eines erfolgreichen Tests zu fahren, einen Eingriff in die Grundrechte darstellt.

Es erschließt sich mehr oder minder von selbst, dass es für das Zusammenleben Regeln braucht, die auch durch staatlichen Zwang sanktioniert werden können. Die juristische interessante Frage ist also nicht, ob Grundrechte eingeschränkt werden, sondern wann ein solcher Eingriff legitim ist.

Für die Beurteilung gibt es im Wesentlichen zwei große Bereiche, die auch in der Debatte um die Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung eine große Rolle spielen.

Beschränkung der Beschränkung: Gesetzesvorbehalt

So ist für einige Grundrechte im Grundgesetz festgeschrieben, dass diese nur aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden dürfen. Für Grundrechte, bei denen dies nicht direkt im entsprechenden Artikel steht, bedeutet dies weder, dass eine Einschränkung gar nicht möglich ist, noch dass es hierfür kein Gesetz bräuchte. Im Gegenteil: Grundrechte ohne ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt dürfen nur auf Grundlage anderer sich direkt aus der Verfassung ergebenden Rechtsgüter beschränkt werden.

Die vielbeschworene Verhältnismäßigkeit

Neben diesem sogenannten Gesetzesvorbehalt, der vor allem in der Debatte um das Infektionsschutzgesetz herangezogen wurde, wurde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in den letzten Monaten immer wieder ins Feld geführt. Hierbei handelt es sich um eine der zentralen verfassungsrechtlichen Kernfiguren. Demnach sind Eingriffe in Grundrechte nur dann zulässig, wenn sie „geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne“ sind. Es genügt also nicht, dass der Gesetzgeber sich die Mühe macht, Beschränkungen in Gesetzesform niederzulegen, sondern er ist an inhaltliche Kriterien gebunden, die von den Verfassungsgerichten anhand des genannten „Prüfungsschemas“ überprüft werden. Hierbei ist der Gesetzgeber besonders bei den ersten beiden Punkten vergleichsweise frei. „Geeignetheit“ im Sinne der Grundrechtsprüfung bedeutet zweierlei: Zum einen muss der Gesetzgeber darlegen, dass der Grundrechtseingriff ein von der Verfassung gedecktes legitimes Ziel verfolgt. Hierbei ist der Gesetzgeber sehr frei. Solange es nicht offenkundig verfassungswidrig ist, darf er jedes politisch gewollte Ziel verfolgen. Im konkreten Fall sind der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Schutz der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens selbstverständlich und offenkundig legitime Zwecke. Darüber hinaus bedeutet „Geeignetheit“ aber auch, wie der Wortlaut impliziert, dass das Ziel durch die Maßnahme auch erreicht werden kann und hier wird es nun etwas schwieriger. Während über politische Ziele (Klimaschutz) als solches oft Einigkeit besteht, ist die Wirksamkeit einer Maßnahme (Erhöhung der Mineralölsteuer) originärer Gegenstand der politischen Auseinandersetzung. Deswegen beschränken sich die Verfassungsgerichte bei diesem Punkt auf eine Willkürkontrolle. Der Gesetzgeber muss darlegen, dass er sich zur Geeignetheit Gedanken gemacht hat, ihm steht aber ein breiter Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu. Hierbei spielt mit hinein, dass sich die De-facto-Wirksamkeit oft erst viel später herausstellt. Die Gerichte dürfen nicht ihre Prognose an die Stelle des Gesetzgebers setzen, sondern lediglich prüfen, ob er überhaupt eine angestellt hat. Ebenfalls einen weiten Spielraum hat der Gesetzgeber bei der „Erforderlichkeit“. Der Gesetzgeber muss das für den Grundrechtsträger mildeste Mittel wählen. Für die Rechtmäßigkeit genügt es aber bereits, dass durch eine möglicherweise härtere Maßnahme das Ziel schneller oder effektiver erreicht wird und wiederum kommt dem Gesetzgeber zugute, dass es sich letztendlich um eine Prognose handelt. Zuletzt kommt es auf die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne an, und hier wird es nun spannend, da hier die Abwägung ins Spiel kommt. An dieser Stelle muss geprüft werden, ob das zu erreichende Ziel den Grundrechtseingriff auch rechtfertigt und die verschiedenen Interessen in einen Ausgleich gebracht werden. So würde beispielsweise ein absolutes Reiseverbot zwar mit ziemlicher Sicherheit einiges dazu beitragen, klimaschädliche Emissionen zu verhindern, aber das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit so aushöhlen, dass letztendlich nichts mehr davon übrigbliebe. Die Grenze wird durch das Grundgesetz vorgegeben in dessen Artikel 19 II: „In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden“. In die Abwägung müssen alle Gesichtspunkte miteinfließen, so kommt es darauf an, ob das Ziel, das der Gesetzgeber verfolgt, seinerseits Verfassungsrang hat und wie stark die Grundrechtsbeschränkung den Grundrechtsträger belastet. Der Gesetzgeber soll nicht „mit Kanonen auf Spatzen schießen“.

Corona-Maßnahmen

Was bedeutet nun diese Grundrechtsdogmatik für die Beurteilung der gegenwärtigen Lage? Sind nun die Maßnahmen der Regierung zur Eindämmung der Pandemie verfassungswidrig? Hier ist zunächst zu beachten, dass es sich um eine Vielzahl unterschiedlichster Regelungen gehandelt hat und handelt, die unterschiedlichste Grundrechte in unterschiedlichster Intensität betreffen. Die Schließung ganzer Geschäftszweige wirkt sich stark auf die Berufs-, aber auch auf die Kunst- und nicht zuletzt auf die Meinungsfreiheit aus, weil sich die Meinung ja nicht im luftleeren und auch nicht nur im ebenfalls weitgehend luftleeren virtuellen Raum bilden kann. Zur Meinungsfreiheit gehört es eben nicht nur, eine bereits feststehende Meinung zu verbreiten, sondern auch die Informationen zur Bildung einer Meinung zu besorgen und diese mit anderen besprechen zu können. Die Quarantänebestimmungen und die Kontaktbeschränkungen sind die schärfsten Beschränkungen der allgemeinen Handlungsfreiheit, die überhaupt nur denkbar sind. Die Intensität der Maßnahmen änderte sich bekanntlich im Laufe der Pandemie. Auch eine Beschränkung der Gästezahl ist für einen Gastronomen ein erheblicher Eingriff in die Berufsfreiheit, aber natürlich etwas ganz anderes als die komplette Schließung des Betriebes. Vielfach kritisiert wurde, dass durch die Zuständigkeit der Bundesländer weitere Unterschiede entstanden. An dieser Stelle soll daher keine einheitliche Bewertung erfolgen, sondern vielmehr einige Kriterien aufgezeigt werden.

Der Schutz des Lebens steht nicht über allem – aber die Menschenwürde

Zum einen wurde oben bereits dargelegt, dass Grundrechtseinschränkung nicht gleichbedeutend mit Grundrechtsverletzung ist, sondern vielmehr den gesetzgeberischen Alltag darstellt. Der Gesetzgeber muss „nur“ sein Ziel mit der Schwere des Grundrechtseingriffes in Relation bringen. Bereits sehr früh hat sich Bundestagspräsident Schäuble in dieser Debatte zu Wort gemeldet und darauf hingewiesen, dass der Lebensschutz im Grundgesetz nicht über allem stünde. Formal hat er hier recht. Es gibt keine Hierarchie unter den Grundrechten. Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit ist im Gegensatz etwa zur Religionsfreiheit nur einem einfachen Gesetzesvorbehalt unterworfen. Der Gesetzgeber braucht hier also nicht die Rechtfertigung durch andere Verfassungsgüter. Das ist aber nur die halbe Wahrheit. Durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zieht sich die Achtung der Menschenwürde aus Artikel 1 Grundgesetz als mehr als ein eigenes Grundrecht. Das Bundesverfassungsgericht war immer sehr zurückhaltend aus Artikel 1 Grundgesetz eigenständige Abwehrrechte oder Leistungsansprüche herzuleiten, obwohl der alltägliche Sprachgebrauch hier viel hergeben würde, wenn man wollte. Bei bestimmten Arbeits- oder Wohnverhältnissen in der BRD kann man durchaus fragen, ob sie menschenwürdig sind. Das Bundesverfassungsgericht ist einen anderen Weg gegangen und hat den konkreten Anwendungsbereich des Artikel1 Grundgesetz stark beschränkt. Demnach darf der Mensch niemals zum bloßen Objekt staatlichen Handelns gemacht werden, egal wie legitim das vom Staat verfolgte Ziel auch sein mag. Nur in Fällen, in denen diese Gefahr besteht, kann sich der Einzelne unmittelbar auf Artikel1 Grundgesetz berufen. Im Umkehrschluss zu diesem engen konkreten Anwendungsbereich hat das Gericht dann aber die Achtung der Menschenwürde zum obersten Verfassungsprinzip erhoben, anhand dessen auch jeder Eingriff in „banalere“ Grundrechte zu messen ist. Hinsichtlich des Grundrechts auf Leben hat das Gericht im grundlegenden Urteil zum Luftfahrtsicherheitsgesetzes festgestellt, dass das Leben die Grundlage für die Menschenwürde darstellt. Zwar gibt es auch über den Tod hinaus eine zu achtende Menschenwürde. Die eigene, unmittelbare Ausübung der unverletzlichen Menschenwürde setzt aber das Leben voraus. Insoweit ist der Schutz des Lebens eben kein Grundrecht unter anderem, das wie der von der Allgemeinen Handlungsfreiheit ebenfalls geschützte Stadionbesuch gleich gewichtet werden kann. Der Staat hat vielmehr eine sehr umfassende Schutzpflicht, die es ihm gebietet, „sich schützend und fördernd vor das Leben jedes Einzelnen zu stellen. Ihren Grund hat auch diese Schutzpflicht in Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz, der den Staat ausdrücklich zur Achtung und zum Schutz der Menschenwürde verpflichtet.“ Unmittelbar davor heißt es: „Dem Staat ist es im Hinblick auf dieses Verhältnis von Lebensrecht und Menschenwürde einerseits untersagt, durch eigene Maßnahmen unter Verstoß gegen das Verbot der Missachtung der menschlichen Würde in das Grundrecht auf Leben einzugreifen. Andererseits ist er auch gehalten, jedes menschliche Leben zu schützen. (…). Das gilt unabhängig auch von der voraussichtlichen Dauer des individuellen menschlichen Lebens. Weil das „menschliche Leben die vitale Basis der Menschenwürde als tragendem Konstitutionsprinzip und oberstem Verfassungswert ist“ können in der Abwägung andere Grundrechte sehr weit zurückstehen. Wie oben gesehen, reicht es jedoch nicht aus, dass der Staat ein legitimes Ziel verfolgt. Er muss auch darlegen, dass die gewählte Maßnahme geeignet ist, das Ziel – zumindest möglicherweise – zu erreichen. Hierin mag ein Grund dafür liegen, dass in den bisherigen Entscheidungen der Gerichte eine gewisse Wellenbewegung zu erkennen ist. So wurden die sehr strikten Maßnahmen zu Beginn dieses Jahres, etwa die Untersagung des Treffens mit anderen Haushalten, bestätigt, während zu Beginn der zweiten Welle einige Maßnahmen aufgehoben wurden, so etwa das Beherbergungsverbot. Im nunmehr wiederum verschärften zweiten Lockdown sind solche Entscheidungen noch seltener geworden. Dies dürfte auch damit zusammenhängen, dass die Begründungen andere waren. Galt es in ruhigen Phasen einzelne, gefährliche Kontakte zu unterbinden, so sollte im Frühjahr und Winter durch eine generelle, pauschale Kontaktreduzierung das Pandemiegeschehen eingedämmt werden. Diese unterschiedlichen Methoden gingen im Herbst munter durcheinander, so dass durchaus Spielraum für die Frage bestand, ob man sich in einem Hotelzimmer einer fremden Stadt eher ansteckt als in der heimischen U-Bahn. Man kann festhalten, dass je unklarer der Gesetzgeber agiert, umso unwirscher die Gerichte reagieren.

Alles nur vorläufig?

Hier sei darauf hingewiesen, dass soweit ersichtlich noch keine einzige Hauptsacheentscheidung über eine Corona-Maßnahme erging. Alle vorliegenden Entscheidungen ergingen im einstweiligen Rechtsschutz. Im einstweiligen Rechtsschutz prüfen die Gerichte nicht nur „summarisch“ die Erfolgsaussichten des Antrags, sondern machen eine Prognose über die möglichen Folgen, wenn sie dem Antrag stattgeben, obwohl dieser in der Hauptsache unbegründet wäre und umgekehrt. Die meisten Gerichte haben die Risiken eines erhöhten Infektionsgeschehens samt den Folgen für Leben und körperliche Unversehrtheit bislang höher gewichtet als das Risiko, das durch anderweitige Grundrechtsbeschränkungen entsteht. Spannend wird es dann, wenn die getroffenen Maßnahmen über längere Zeit, sagen wir die durchschnittliche Dauer einer typischen verfassungsrechtlichen Streitigkeit, keine hinreichende Wirkung zeigen. In diesem Fall wären die Bürger starken Eingriffen ausgesetzt, ohne dass auf der anderen Seite ein hinreichender Schutzeffekt wahrzunehmen wäre. Ein so wahrgenommenes Staatsversagen würde nicht nur die Legitimität in der Bevölkerung, sondern auch die verfassungsrechtliche Rechtfertigung in Frage stellen. Die oben genannte Wesensgehaltsgarantie erlaubt Eingriffe, die eine Grundrechtsausübung komplett untersagen –, wenn es vorübergehend ist. Ein sich über eine längere Zeit hinziehender, unentschlossener Mittelweg könnte in diesem Fall sowohl vielfachen physischen Tod und den Tod der verfassungsrechtlichen Grundlagen des Regierungshandelns bedeutet.

Ein Grund mehr zu hoffen, dass diese Pandemie zeitnah beendet wird.

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Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte

(A/RES/217, UN-Doc. 217/A-(III)) oder kurz AEMR[1] ist eine rechtlich nicht bindende Resolution der Generalversammlung der Vereinten Nationen zu den Menschenrechten. Sie wurde am 10. Dezember 1948 im Palais de Chaillot in Paris verkündet.

„Alle Menschen sind frei und gleich an Würde und Rechten geboren.“

Art. 1 AEMR

Der 10. Dezember als Tag der Verkündung wird seit 1948 als Tag der Menschenrechte begangen